lunes, 23 de mayo de 2011

TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

En mi úlitmo blog de argumentación jurídica quiero agradecer al Dr. Armando Hernández Cruz, catedratico de la materia de argumentación jurídica, por todas sus enseñanzas impartidas a sus alumnos, no fue el clásico discurso del monologo (maestro, discurso y alumnos) que implantan los maestros, sino que fue un dialogo abiero, entre maestro y alumnos, en donde el maestro adapto su discurso conforme a las necesidades del grupo y ambos compartieron sus razones y se retroalimento el conocimiento.
Me es claro que la materia de argumentación jurídica es fundamental para el desarrollo profesional y personal de los operadores deonticos del derecho, y que creo sería de gran utilidad que esta materia se impartiera a nivel licenciatura.
Para mi una de las teorías más importantes es la de Stephen Toulmin, que va enfocado a la practica profesional, con sus elementos esenciales de la Pretensión, las razones, la garantia y el respaldo, pero que me dicen de Perelman, que revolucionó la argumentación con su nueva retorica, en donde los elementos principales que maneja  son el: discurso, el orador y el auditorio.
Sin faltar claro a Oscar Correas, que señala que para la ciencia del derecho, la hermenéutica y la argumentación jurídica el uso del lenguaje, es el que da sentido a las cosas, y ve al Derecho como un discurso del que detenta el poder.
Manuel Atienza, quien primero identifica el problema y observa si es de relevancia, de interpretación, de prueba o de calificación, luego construye una hipótesis que da solución al problema. 
Por lo que al final puedo concluir, que la argumentación su limite a la subjetividad, será la razón y los hechos que le dan certeza al argumento, es decir el hombre al tratar de construir argumentos claros basados en la razon y en los propios hechos, nos alejamos de la subjetividad arbitraria. Esperemos que cada uno de nosotros construya su propia teoriá de la argumentación y la ponga en práctica ya que eso beneficia para la contrucción del derecho. 


sábado, 21 de mayo de 2011

CUADRO COMPARATIVO ENTRE LAS TEORÌAS DE LA ARGUMENTACIÒN JURÌDICA DE CHAIM PERELMAN, STEPHEN TOULMIN Y MANUEL ATIENZA.

LA NUEVA RETORICA DE CHAIM PERELMAN
LA TEORÌA INFORMAL DE STEPHEN TOULMIN
LA TEORÌA DE MANUEL ATIENZA
1.   El fundamento de la teoría de este autor es la vigencia que da a la retorica de Aristóteles dando una concepción retórica al razonamiento jurídico.
1.   Se opone a una tradición que arranca de Aristóteles y que pretende hacer de la lógica una ciencia formal comparable a la geometría.
1.   Identifica el problema y observa si es de relevancia, de interpretación, de prueba o de calificación.
2.   El objeto de su teoría es el estudio de las técnicas discursivas que permiten provocar o acrecentar la adhesión de los destinatarios del discurso a las tesis presentadas a su asentamiento.
2.  Para èl argumentar es el modo de comportamiento que constituye la práctica de las razones, razonar a otros a favor de lo que hacemos, pensamos o decimos.
2.   Establecer si se debe el problema a insuficiencia de información.
3.   Los elementos nucleares de su teoría son la adhesión y la adaptación entre el orador y el auditorio a quien pretende persuadir y por lo tanto influyen de manera recíproca.
3.  Razonamiento es la actividad central de presentar razones a favor de una pretensión, así como para mostrar de qué razones tienen éxito en dar fuerza a la pretensión.
3.    Construir una hipótesis que de solución al problema.
4.   En la argumentación es fundamental la referencia al auditorio que se trata de persuadir, distingue entre auditorio particular que es real que puede ser el juez, abogado, doctrinario, un público general y auditorio universal entendiendo como el que se dirige a todo ser de razón pero que es un concepto ideal por ser una construcción del orador, de tal forma que los argumentos que encuentran acuerdo del auditorio universal son válidos, mientras que los que sólo son aceptados por un auditorio particular sólo son eficaces.

4.   La argumentación es la actividad total de plantear pretensiones, respaldarla produciendo razones, criticando esas razones, refutando esas críticas.
4.    Justifica la hipótesis por medio de argumentos por analogía, apari, afortiori, reducción al absurdo.
5.   Señala como presupuestos y elementos de la argumentación: a) el discurso, b) el orador, y c) el auditorio.
5.   En un argumento se distinguen cuatro elementos: a) La pretensión, es el punto de partida. b) Las razones, son motivos a favor de su pretensión que sean relevantes y suficientes, son los hechos específicos del caso. c)La garantía, son reglas, principios, enunciados generales, definiciones o máximas de la experiencia que permiten o autorizan el paso de las razones a la pretensión y se puede expresar mediante juicios hipotéticos mediante la fórmula si… entonces…” d) El respaldo, son los hechos.

5.    Al final se debe pasar de las premisas a la conclusión.
6.   Distingue tres géneros oratorios: a) el deliberativo (ante la asamblea) b) el judicial (ante los jueces) y c) el epidìctico (ante espectadores que no tienen que pronunciarse)
6.   Existen dos elementos de la argumentación que son: a) cualificadores modales, que expresan la mucha o poca fuerza de la conclusión y se expresan a través de los conectores que indican el paso de las premisas a la conclusión y son presumiblemente, plausiblemente, probablemente, y condiciones de refutación, son circunstancias extraordinarias o excepcionales que pueden disminuir de los argumentos.
6.    Señala las funciones de la teoría de la argumentación jurídica como a) de carácter teórico o cognoscitivo a otras ciencias, b) de naturaleza practica o técnica, d) de naturaleza técnico moral.
7.   El fin de la argumentación no sòlo es conseguir la adhesión del auditorio sino acrecentarla
7.   Señala como 5 tipos de falacias: a) una falta de razones, b) razones irrelevantes, c) razones defectuosas, d) suposiciones no garantizadas y e) ambigüedades.
7.   Distingue entre casos fáciles, difíciles y trágicos, a los que define como aquellos en los que no cabe encontrar solución sin que se sacrifique algún elemento esencial de un valor fundamental-dilema.
8.   Distingue entre persuadir y convencer, la primera vale para un auditorio particular, la segunda es vàlida para todo ser de razón.


9.   Para este autor la argumentación es un proceso de acción con la que se pretende obtener la adhesión del auditorio por medio del lenguaje.


10.         Los valores universales son instrumentos de persuasión por excelencia, por ejemplo la justicia, la equidad, etc.


11.         Existen procedimientos de enlace, aquellos esquemas que unen elementos distintos de un argumento y establece una unión que permita estructurarlos o bien valorarlos y procedimientos de disociación, aquellas técnicas de ruptura, separa elementos.


viernes, 20 de mayo de 2011

ESTRUCTURA Y LIMITES DE LA PONDERACION

Cuando dos principios entran en colisión, uno de ellos tiene que ceder ante el otro, pero esto no significa declarar inválido al principio desplazado, ni que en éste haya que introducir una cláusula de excepción, ya que en cada caso concreto los principios tienen diferente peso y prevalece el principio con mayor peso, es decir la colisión de principios, se llevan a cabo en la dimensión de peso.
La estructura de la ponderación se forma de tres elementos: 1) La ley de la Ponderación, 2) La fórmula de peso y 3) Las cargas de argumentación.

1) La Ley de la Ponderación, que establece que cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser del cumplimiento del otro.El grado de afectación de los principios puede determinarse mediante el uso de las tres intensidades.(leve, medio e intenso)

La segunda variable de la ley de ponderación es en relación al Peso Abstracto, el cual se funda en el reconocimiento de que, a pesar de que a veces los principios que entran en colisión tengan la misma jerarquía en razón de la fuente del derecho en que aparecen, en ocasiones uno de ellos puede tener una mayor importancia en abstracto, de acuerdo a la concepción de los valores predominante en la sociedad.

La tercera variable, se refiere a la seguridad de las apreciaciones empíricas, dependiendo del grado de certeza.

2) La fórmula de peso

Está compuesta por los pesos concretos y abstractos de los principios que concurren en la ponderación, más la seguridad, para determinar si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción.

IPiC .GPiA .SPiC
GPi,jC=   WPjC . GPjA .SPjC
  
3) Las cargas de la argumentación.

Operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso, es decir, cuando los pesos de los principios son idénticos.
  
Robert Alexy, tiene dos argumentos al respecto:

1.- Defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica, es decir, ningún principio opuesto a los antes mencionados, podrían prevalecer sobre ellas, por lo que si una medida afectara a la libertad o a la igualdad jurídica y los principios que respaldan no tuviesen un mayor peso, entonces es desproporcionada, la medida o si se tratase de una ley, se declararía inconstitucional.

2.- En los casos de empate, sostiene, que no es desproporcionada y por lo tanto es constitucional, es decir los empates no jugarían a favor de la libertad y la igualdad jurídica, sino a favor del legislador y del principio democrático.

Los límites de la ponderación.

1.    No existe un criterio objetivo para determinar los factores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de la ponderación. Ejemplo en la libertad religiosa no es susceptible de determinarse en abstracto, en base a criterios objetivos, es algo que en principio sólo podría establecer el creyente involucrado y que dependería de la subjetividad.

Esta duda puede ser resuelta por el operador jurídico, el juez sobre todo, un juez más respetuoso de la libertad religiosa hará valer el punto de vista interno del afectado.

Por lo que este aspecto de la ponderación depararía al juez un margen de acción, en el que éste puede hacer valer su ideología política, para encaminarse a la sentencia a la que se quiere llegar.

2.    La ponderación depara un margen de acción al interprete, cuando existen dudas sobre si un caso es fácil o difícil, en cuanto a la graduación de la afectación de los principios.

3.    La fijación del peso abstracto también tiene ciertos límites de racionalidad, que asimismo deparan un espacio a la subjetividad del intérprete. Es difícil establecer una completa graduación preestablecida de pesos abstractos. Además de que no hay una escala de graduación establecida que le diga al juez que principio vale más que el otro, por lo que entra de nuevo el criterio del juez.

4.    Los límites de la racionalidad en las cargas de argumentación, un juez que quiera dar prevalencia al principio democrático, operará siempre con el in dubio pro legislatore y un juez liberar se servirá en todo caso por el in dubio pro libertate a favor de la igualdad y libertad jurídica. Finalmente, es posible que el juez defienda soluciones matizadas que combinen la aplicación de una u otra carga argumentativa o que sea el resultado de una ponderación entre ellas.

 Conclusión:

1.- La ponderación no es un procedimiento exacto que garantice la obtención de una única respuesta correcta en todos los casos.

2.- El intérprete puede hacer valer su ideología y sus propias valoraciones, no está reducido su campo de acción.

3.- La ponderación tiene un valor metodológico y utilidad.

4.- La ponderación no reduce la subjetividad del intérprete, pero puede establecer el espacio en donde yace esta subjetividad

5.- La ponderación se rige por sus propias reglas que admite una aplicación racional sin reducir la subjetividad del juez en la decisión y su fundamentación.

6.- La graduación de la afectación de los principios, la determinación de su peso abstracto y de la certeza de las premisas empíricas y la elección de la carga de la argumentación apropiada, conforman el campo en el que se mueve dicha subjetividad.

En mi opinión, considero que si bien es cierto la teoría de la ponderación, se considera que muy subjetiva, también es cierto que hay dos aspectos que le dan esa objetividad que permiten confiar en esta teoría, uno es la propia razón que utiliza el juez al determinar o llegar algún criterio y el otro elemento es el grado de seguridad que se producirá el hecho.







jueves, 19 de mayo de 2011

LA HERMENEUTICA EN LA INTERPRETACIÒN DEL DERECHO


La hermenéutica nace en Grecia como arte de los poetas y de los oráculos que transportan los mensajes de los dioses, y se extiende pronto a la interpretación de los textos literarios que tienen un valor canónico.

En la hermenéutica de la antigüedad, Platón señalaba que los poetas no son otra cosa que los intérpretes, que los portavoces de los dioses. Con Aristóteles, la interpretación es tratada desde un ángulo semántico y lógico. El acto de construir y emitir un enunciado es llamado ermeneia y consiste en transponer a un lenguaje externo los pensamientos que se encuentran en el alma, en pasar del interior al exterior. En vez de la mediación platónica entre los dioses y los humanos, tenemos aquí la mediación entre humanos.

Pero en el plano de los filósofos hermenéuticos como Gadamer, Ricoeur y en muchos aspectos Habermas; el problema filosófico fundamental es el de la comprensión, la comprensión de los fenómenos humanos, que tiene lugar por medio de la interpretación.
(Gademer)

La filosofía hermenéutica es antipositivisa y anticientificista, en el sentido que no acepta como único criterio de verdad el de la ciencia positiva (la confirmación o falsaciòn), esto es, el de las acciones que requieren ser comprendidas, el sujeto forma parte del propio proceso de conocimiento, se trata de un conocimiento valorativo, aunque no por ello arbitrario.

Los filósofos hermenéuticos no consideran que el Derecho pueda verse como una realidad por ejemplo las normas dictadas por el legislador, separada de su interpretación y aplicación por jueces, juristas etc. Para ellos deben verse como una práctica social compleja.

Lo que hace la comprensión o la interpretación sea una actividad regida por criterios objetivos es que la misma, se inscribe en el contexto de una tradición, pongamos el de una ley, no se parte de cero, sino de una serie de experiencias previas de prejuicios, es decir la casa del ser.

La interpretación no puede verse en forma atomista y lineal, sino que es una actividad circular, en el que interactúan la norma y el hecho, el ser y el deber ser, así como el sujeto que trata de comprender el fenómeno.

Por lo anterior podemos concluir que la comprensión de los fenómenos humanos, se da a través de la interpretación, en donde el sujeto forma un papel preponderante, partiendo de prejuicios que tiene previos el sujeto, sobre el objeto a interpretar.

domingo, 15 de mayo de 2011

LOS ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS Y LOS TIPOS DE INTERPRETACIÒN

Enunciados Interpretativos

Cabe ver a la interpretación como una operación consistente en pasar de unos enunciados a otros, y un enunciado interpretativo como lo que permite ese paso.

Ejemplo: Artículo 15 de la Constitución Española.
(1)Todos tienen derecho a la vida
(2) Todos en el artículo 15, significa todos los nacidos
(3) Todos los nacidos tienen derecho a la vida

(1)  Es el enunciado a interpretar
(2)  El enunciado interpretativo
(3)  El enunciado interpretado

Un enunciado interpretativo puede analizarse en los mismos términos que una definición legislativa.

Cumple su función de identificar normas al aclarar el significado de ciertas expresiones.
 
Por lo que existen tres principales acepciones o formas de entender la interpretación:

1)           Como la adscripción o detección de un significado, por lo que un enunciado interpretativo es verdadero o falso
2)           Como la decisión o propuesta de un significado entre los diversos posibles
3)           Como la creación de un significado.

Un enunciado interpretativo no es una norma, pero juntamente con otros enunciados, da lugar a normas o tienen consecuencias normativas.

 Tipo de Interpretación

La clasificación de los tipos de interpretación suele seguir el criterio del sujetos que interpreta. La interpretación auténtica, la interpretación oficial, la interpretación judicial y la interpretación doctrinal.

La interpretación auténtica se entiende aquella realizada por el autor mismo del documento interpretado, independientemente de la identidad del autor y la naturaleza del documento. En sentido estricto , es la interpretación de la ley realizada por el mismo legislador mediante otra ley sucesiva.

La interpretación realizada por un órgano del Estado en ejercicio de sus funciones es conocida como la interpretación oficial.

La interpretación judicial es aquella realizada por un órgano jurisdiccional y está ligada a la aplicación del derecho.

La interpretación doctrinal es la interpretación realizada por los juristas, generalmente suele conectarse con objetivos cognoscitivos o con tareas sistematizadoras del derecho.

La interpretación doctrinal de una determinada disposición puede ser entendida como una recomendación, una propuesta o una sugerencia dirigida a los jueces, y la interpretación judicial de una determinada disposición se entiende generalmente como una decisión en torno a esa disposición. Las decisiones interpretativas de los jueces producen efectos jurídicos.



domingo, 8 de mayo de 2011

LOS CONCEPTOS ESENCIALMENTE CONTROVERTIDOS EN LA INTERPRETACIÒN CONSTITUCIONAL


Kelsen recomendaba no incluir en el texto conceptos como el de justicia, libertad o igualdad. Asimismo, aconsejaba una redacción precisa en todas aquellas cláusulas relativas a derechos fundamentales. El problema reside cuando se pone en duda de que esté justificado que una elite reducido de individuos pueda imponer sus valores subjetivos al resto de los ciudadanos, convirtiéndose en el gobierno del juez y no es una crítica a la existencia de un órgano institucional con la función de aplicar la Constitución, sino a la justificación de sus decisiones discrecionales subjetivas cuando el significado del texto está indeterminado.

De ahí que surjan teorías normativas tratando de dirigir al juez de cómo interpretar las cláusulas constitucionales, para algunos se debe buscar en el texto las intenciones originales de los legisladores, para otros deben interpretar el texto tomando en cuenta las razones comunes aceptadas en la comunidad política. Para algunos autores, como Marìa Iglesias Vila, utilizan los Conceptos Esencialmente Controvertidos, que utilizó Gallie en 1957, en adelante (CEC), que los define como conceptos evaluativos referidos a bienes complejos que pueden ser descritos de diferentes formas, residiendo la utilidad de estos conceptos en la controversia competitiva que generan.
Asume la autora que muchos conceptos de la constitución, son CEC y que a pesar de tener ese carácter no son conceptos vacios. Resalta cuatro características de los CEC que son: a) son conceptos evaluativos, porque expresa un valor o se refiere a algo que valoramos positiva o negativamente, b) son complejos, requieren de elaborar teorías o juicios complejos para identificar cuáles son los rasgos conceptuales, por lo que a mayor complejidad conceptual mayor posibilidad de disparidad en la explicación del concepto, c) tienen un carácter argumentativo, ya que al estar en permanente controversia sobre el uso adecuado de los términos que se utilizan, es decir son desacuerdos sustantivos ya que los interlocutores discuten acerca de la misma institución social pero discrepan de cómo caracterizarla, por lo tanto el debate entre estos interlocutores es enriquecedor y no vacio, es decir puedo argumentar ambos interlocutores sobre el derecho discutiendo sus características y será enriquecedor su discusión competitiva porque tratan de demostrar con argumentos solidos que cuenta con la mejor opción, pero si uno discute de la norma y otro del derecho, los argumentos serán vacios sin contenido porque están discutiendo de diversas instituciones y d) desempeñan una función dialéctica, es decir se generaràn debates que discutan las características de la institución dentro de un contexto interno de una práctica humana y no se pueda llegar a un consenso.

Tiene sentido predicar la existencia de tales conceptos?

CONCLUSIÓN:

La autora una vez analizada sus hipótesis, concluye que la alternativa consiste en adoptar una teoría interpretativa para este ámbito. Si bien esta semántica no puede garantizar que siempre habrá una respuesta correcta en la interpretación de estas cláusulas constitucionales, nos permite rechazar que cualquier contexto de desacuerdo sea necesariamente un contexto de confusión radical e indeterminación. Esta interpretación correcta la debemos de buscar en los argumentos, en el merito de las razones que aportan los participantes competentes de la práctica. De este modo es preciso exigir al Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución que ofrezca los mejores argumentos antes de objetar que nos impongan su voluntad.

La comunidad jurídica debe evaluar a los jueces con criterios intelectuales, señalar cómo y dónde los argumentos eran malos o las convicciones inaceptables.



domingo, 24 de abril de 2011

FALACIAS, SOFISMAS Y ENTIMEMAS


La palabra falacia se deriva directamente del latín, fallacia-ae, que pasó al español como falacia, engaño, ardid, superchería, encantamiento, embrujo.

El vocablo latino fallacia, procede, a su vez del verbo fallo-fallare, inducir a error, engañar, ser infiel, no cumplir, simular.

Este término se usa en ocasiones como equivalente a “sofisma”, en el sentido de argumento aparente o argumento que no es, en realidad, un argumento, esto es, un buen argumento (que es lo que se supone que deben ser todos los argumentos, ya que, de lo contrario, no son propiamente argumentos sino justamente falacias o sofismas).

Una falacia, lo mismo que un sofisma, es una forma de argumento no válida.

Respecto al vocablo sofisma la etimología es diferente, pues éste se deriva del griego sòfisma-sofismatos, habilidad, destreza, ingenio, artificio, astucia; posteriormente sofisma con el sentido peyorativo que se intensificó por los calificativos que Sócrates y Platón dieron a los razonamientos propios de los sofistas.
Técnicamente, el sofisma era: una refutación aparente, mediante los cuales se quiere defender algo falso y confundir al contrario. Lo usual es usar los términos sofisma y falacia en el mismo sentido.

En consecuencia, una falacia es un razonamiento incorrecto, dotado sin embargo de fuerza persuasiva y apariencia de ser un buen razonamiento. Otra definición que coincide en forma esencial con la primera es: “una falacia es un tipo de argumento que puede parecer correcto, pero que demuestra, luego de examinarlo que no lo es”.

Se distinguen, entre las falacias, dos grandes grupos: las falacias formales y falacias informales o por razón del contenido. Las falacias formales son argumentos incorrectos por razón de su forma, o estructura, si bien, debido también a su misma forma tienen una cierta apariencia de validez. En los silogismos, las falacias formales más comunes son las que se cometen por razonamiento incorrectos por causa de un término medio no distribuido que no se toma, por lo menos una vez, en toda su extensión, por ejemplo:

Los hombres son seres humanos
Las mujeres son seres humanos
Los hombres son mujeres

El término medio todo ser humano no se toma en toda su extensión, su referente no es toda clase.


Las falacias informales o materiales son argumentos incorrectos, no por razón de su forma o estructura, de la que carecen o que es irrelevante, sino porque, debido a una cierta aptitud psicológica para persuadir indebidamente, parecen argumentaciones. Se dividen normalmente en falacias de ambigüedad y falacias de atingencia o de relevancia.

Las falacias de ambigüedad son argumentaciones que recurren, precisamente, a la ambigüedad, esto es, a términos o enunciados, cuyos significados cambian en el curso del argumento (en especial, por ser términos o vocablos polisémicos).

Las principales falacias de ambigüedad son:

La ANFIBOLOGÌA: Cuando la ambigüedad depende del significado confuso de la frase entera o, en el caso de un razonamiento, de la ambigüedad de las premisas cuyas formulaciones son ambiguas a causa de su construcción gramática. Un enunciado anfibológico puede ser verdadero bajo una interpretación y falso bajo otra.

El ÈNFASIS O ACENTO: Cuando la ambigüedad depende del tono  que se da a una frase o a un término de la misma. Así, en la frase: No debemos hablar mal de nuestros amigos, que en principio es válida, si se acentúa o se pone el énfasis en debemos hablar, de modo que para marcar tal énfasis se hiciese una pequeña pausa, el sentido cambia en forma esencial a: No, debemos hablar mal de nuestros amigos.

Las falacias de antigencia o de relevancia son argumentaciones en las que las premisas no tienen relevancia lógica respecto de la conclusión; lógicamente no tienen nada que ver con la conclusión, esto es, son irrelevantes al respecto, por ello màs bien deberían llamarse de inatinencia o de no antigencia, puesto que no existe una relación entre las premisas y la conclusión

ENTIMEMA

En, la lógica Entimema es el nombre que recibe un silogismo en el que se ha suprimido alguna de las premisas o la conclusión, por considerarse obvias o implícitas en el enunciado. Al entimema se le conoce también como Silogismo Truncado.

Aristoteles  creador del silogismo, creó el término y el propio concepto de entimema con dos nociones diferentes.
En otro momento hace referencia a un silogismo incompleto en el sentido de que no se expresa una premisa, que se da por implícitamente sobreentendida.

En función de la premisa que se omita, los entimemas pueden clasificarse como de:
§  Primer orden, que carece de la premisa mayor.
§  Segundo orden, que carece de la premisa menor.