Cuando dos principios entran en colisión, uno de ellos tiene que ceder ante el otro, pero esto no significa declarar inválido al principio desplazado, ni que en éste haya que introducir una cláusula de excepción, ya que en cada caso concreto los principios tienen diferente peso y prevalece el principio con mayor peso, es decir la colisión de principios, se llevan a cabo en la dimensión de peso.
La estructura de la ponderación se forma de tres elementos: 1) La ley de la Ponderación, 2) La fórmula de peso y 3) Las cargas de argumentación.
1) La Ley de la Ponderación, que establece que cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser del cumplimiento del otro.El grado de afectación de los principios puede determinarse mediante el uso de las tres intensidades.(leve, medio e intenso)
La segunda variable de la ley de ponderación es en relación al Peso Abstracto, el cual se funda en el reconocimiento de que, a pesar de que a veces los principios que entran en colisión tengan la misma jerarquía en razón de la fuente del derecho en que aparecen, en ocasiones uno de ellos puede tener una mayor importancia en abstracto, de acuerdo a la concepción de los valores predominante en la sociedad.
La tercera variable, se refiere a la seguridad de las apreciaciones empíricas, dependiendo del grado de certeza.
Está compuesta por los pesos concretos y abstractos de los principios que concurren en la ponderación, más la seguridad, para determinar si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción.
IPiC .GPiA .SPiC
GPi,jC= WPjC . GPjA .SPjC
3) Las cargas de la argumentación.
Operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso, es decir, cuando los pesos de los principios son idénticos.
Robert Alexy, tiene dos argumentos al respecto:
1.- Defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica, es decir, ningún principio opuesto a los antes mencionados, podrían prevalecer sobre ellas, por lo que si una medida afectara a la libertad o a la igualdad jurídica y los principios que respaldan no tuviesen un mayor peso, entonces es desproporcionada, la medida o si se tratase de una ley, se declararía inconstitucional.
2.- En los casos de empate, sostiene, que no es desproporcionada y por lo tanto es constitucional, es decir los empates no jugarían a favor de la libertad y la igualdad jurídica, sino a favor del legislador y del principio democrático.
Los límites de la ponderación.
1. No existe un criterio objetivo para determinar los factores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de la ponderación. Ejemplo en la libertad religiosa no es susceptible de determinarse en abstracto, en base a criterios objetivos, es algo que en principio sólo podría establecer el creyente involucrado y que dependería de la subjetividad.
Esta duda puede ser resuelta por el operador jurídico, el juez sobre todo, un juez más respetuoso de la libertad religiosa hará valer el punto de vista interno del afectado.
Por lo que este aspecto de la ponderación depararía al juez un margen de acción, en el que éste puede hacer valer su ideología política, para encaminarse a la sentencia a la que se quiere llegar.
2. La ponderación depara un margen de acción al interprete, cuando existen dudas sobre si un caso es fácil o difícil, en cuanto a la graduación de la afectación de los principios.
3. La fijación del peso abstracto también tiene ciertos límites de racionalidad, que asimismo deparan un espacio a la subjetividad del intérprete. Es difícil establecer una completa graduación preestablecida de pesos abstractos. Además de que no hay una escala de graduación establecida que le diga al juez que principio vale más que el otro, por lo que entra de nuevo el criterio del juez.
4. Los límites de la racionalidad en las cargas de argumentación, un juez que quiera dar prevalencia al principio democrático, operará siempre con el in dubio pro legislatore y un juez liberar se servirá en todo caso por el in dubio pro libertate a favor de la igualdad y libertad jurídica. Finalmente, es posible que el juez defienda soluciones matizadas que combinen la aplicación de una u otra carga argumentativa o que sea el resultado de una ponderación entre ellas.
1.- La ponderación no es un procedimiento exacto que garantice la obtención de una única respuesta correcta en todos los casos.
2.- El intérprete puede hacer valer su ideología y sus propias valoraciones, no está reducido su campo de acción.
3.- La ponderación tiene un valor metodológico y utilidad.
4.- La ponderación no reduce la subjetividad del intérprete, pero puede establecer el espacio en donde yace esta subjetividad
5.- La ponderación se rige por sus propias reglas que admite una aplicación racional sin reducir la subjetividad del juez en la decisión y su fundamentación.
6.- La graduación de la afectación de los principios, la determinación de su peso abstracto y de la certeza de las premisas empíricas y la elección de la carga de la argumentación apropiada, conforman el campo en el que se mueve dicha subjetividad.
En mi opinión, considero que si bien es cierto la teoría de la ponderación, se considera que muy subjetiva, también es cierto que hay dos aspectos que le dan esa objetividad que permiten confiar en esta teoría, uno es la propia razón que utiliza el juez al determinar o llegar algún criterio y el otro elemento es el grado de seguridad que se producirá el hecho.
Me sirvió bastante esta publicación, resumida, simple y al punto. =)
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